关于修改与完善刑事拘传的几点思考

添加时间：2015年8月5日   来源: 大理刑事律师     http://www.xslawdl.com/

现行刑诉法已颁行十年有余，对我国社会主义法制建设的发展起了积极的推动作用。然而，我们也应清楚地看到，十多年来的改革开放推动了我国各项事业的蓬勃发展，诉讼中的新情况也层出不穷，刑诉法条文简约的矛盾日渐突出，因此修改与完善刑诉法的呼声日益高涨。下面我们想就修改与完善刑事拘传的问题，谈谈个人的看法，希望能对立法有所助益。
一、关于拘传的概念
目前诉讼法学界比较一致的观点认为，拘传是指司法机关对没有拘留、逮捕的被告人(或犯罪嫌疑人)强制其到案接受讯问的一种方法。这一概念揭示了拘传的机关、对象、方法和目的.但是，从严格的科学概念来看，我们认为“到案”的提法值得商榷。案的本义应当指司法机关，并非案件本身，否则从逻辑上说不通。《辞海》对“案”字有十多种解释，其中法律意义上的与诉讼有关的“案”字只有三种:(i)考察;考据;查究。如案验，案语。(2)涉及法律的事件或政治上的重大事件.如诉案;案;破案;五卅惨案。(3)处理公事的记录，案卷。但并无司法机关之意义。“案”字作为司法机关的代名词而被广泛使用，有着深刻的历史原因。我国古代强制被告人到司法机关应诉受审，往往都叫到案打官司。譬如清朝差役所持的拘票(或叫拘提票)中载有“到案受审，切切毋违”。看来“到案”的提法古已有之。我们认为以“案”替代司法机关实不足取，为避免人们的误解，探求拘传的科学概念，有必要将拘传概念中的“案”正名为“司法机关指定的场所”，简称“到场”，否则就会导致执行中的偏差和困难。现行刑诉法将拘传的对象限定在被告人的范围内，随着客观形势的发展，从司法实际工作需要出发，我们认为有必要将拘传的对象扩大到犯罪嫌疑人和必须出庭的证人。如果上述建议为立法者接受，则拘传的概念是否可以这样表述:拘传是指司法机关对于应当
接受讯间的被告人或犯罪嫌疑人以及应当到庭接受询问的证人，强制其到司法机关指定的场所接受讯问或询问的一种强制措施。
二、关于拘传的对象
首先，对犯罪嫌疑人适用拘传的问题。前面提到的目前诉讼法学界观点比较一致的拘传概念中，虽然也将犯罪嫌疑人列为拘传的对象，但刑诉法并未确认。尽管有些教科书将犯罪嫌疑人列为拘传的对象，也于法无据。鉴此，我们认为在研讨修改与完善刑诉法的今夭，有必要将此问题正式提出来，以求得立法者的确认。在我国，被告人是指依法被控诉犯罪，并由司法机关追究刑事责任的人。结合我国刑诉法第61条的规定，立案的被控诉人就可以称之为刑事被告人，立案前的被控诉人称之为犯罪嫌疑人，两者的区别在于是否立案。在前苏联，立案后还要经过“提出控诉”这一专门程序才能将犯罪嫌疑人确定为刑事被告人。在日本，是否起诉是区别被告人和嫌疑人的分水岭，起诉前叫犯罪嫌疑人，起诉后叫刑事被告人。我们认为区分被告人和嫌疑人的根本目的在于保障人权，根本标准在于证据的充分性和可靠性程度。理论上和实践中都有必要把两者区分开来，那么将嫌疑人和被告人一并列为拘传的对象有无必要?回答是肯定的，理由如下:1.犯罪嫌疑人是被指控为犯罪并有一定的证据予以证明的人，为了搞清他与案件的关系，有必要强制其到场接受讯问。如果没有构成犯罪，可以及时从被怀疑的状态中解脱出来。如果确已犯罪，也可以防止其串供、伪造和毁灭罪证、逃跑、自杀或继续危害社会。2.根据我国刑诉法第41条的规定，拘留这种强制措施适用于犯罪嫌疑人。只不过刑诉法冠以“罪该逮捕”来加以限制。那么罪行尚不够逮捕就不能强制其到场接受讯问吗?显然不能。不够逮捕只是在刑罚种类上的一种判断，就算不够判处有期徒刑以上刑罚也不能对可能判处拘役、管制以及其他附加刑的犯罪嫌疑人放任不管，更何况这种判断并非讯问调查后得出的结论。由此可见，拘传犯罪嫌疑人与刑诉法的立法精神并不相悖。3.一般说来，从程序上看，被告人与犯罪嫌疑人区别的关键在于是否立案。其实立案并不仅仅指立案决定书这一纸决定。它是由受理控告、检举、自首，调查核实证据，作出决定等活动组成的独立程序。而其中的调查核实证据往往必须讯问犯罪嫌疑人。因此，赋予司法机关拘传犯罪嫌疑人之权，有利于司法机关及时调查核实证据，迅速作出立案与否的决定。

其次，对证人适用拘传的问题我国现行刑诉法将证人排除在拘传对象之外，主要是基于证人是了解案情的案外人，本身与诉讼案件无利害关系，证人出庭费用的给付难以落实，证人的权益保护措施相对来说比较薄弱等原因。所以对证人出庭履行作证义务的要求也不严格。从完善法制促进诉讼民主的发展趋势来看.强调证人出庭作证实属必要。刑诉法应规定，对经传票传唤无正.当理由拒不到庭的证人可以拘传，以保证刑事诉讼的顺利进行。理由是:1.这是强化庭审功能的需要。现代意义上的控、辩、裁这一诉讼构造，强调以审判为中心，增强控辩双方的抗辩能力，克服法官重庭下轻庭上，庭审流于形式的弊端。因此，庭审阶段证人出庭十分必要，一方面经过当庭质证可以排除矛盾，查明事实真相，使法院作出正确的判决;另一方面有利于保护被告人的合法权益。根据刑诉法第36条的规定，被告人和辩护人有权对证人证言进行质证，证人不出庭，被告人的这种质证权就难以实现。实践中，被告人对当庭宣读的未到庭的证人证言提出质疑时，证人不在场无人对答，矛盾无法排除，对查明案情极为不利。所以要强化庭审功能，必须重视证人出庭这一环节，对无正当理由拒绝出庭的应当强制其出庭，对于出庭后不提供证
言的也要给予相应的处罚。
2.国外的立法可资借鉴。在国外，证人受到传唤无正当理由而不到场的，就要被拘传到场，而且还要受到罚金、拘留等处罚。日本、法
国的刑诉法都有类似规定。因为作证是证人向国家承担的法律义务，不履行时，国家要强制其履行。由于于法无据，目前我国刑事诉讼中还不
能对证人进行拘传。对证人进行拘传要以健全证人给付制度，充分保证证人合法权益的立法确立为前提，否则证人的权利义务失衡太大。
三、关于拘传的方式
刑诉法修改时对拘传的方式应当考虑规定以下几项内容:1.在有证拘传的情况下，应当向被拘传人出示拘传证。拘传证应当载明:被告人的姓名、性别、年龄、籍贯、住所和工作单位;案由;拘传的理由;应解送的处所等内容。2.拘传后应当立即通知被拘传人的家属或其所在单位。目前，我国司法实践中只以一张拘传证进行拘传，没有通知被拘传人的家属或单位的凭证和手续，这给被拘传人家庭的生活和单位的工作带来诸多不便，因此，应当改进。3.确认无证拘传的合法性。拘传证是进行拘传的法律凭证，从令状主义的要求来看，无证拘传应当受到极严格的限制，这是司法工作正规化和保障人权的需要。同时，我们也应看到，绝对禁止无证狗传也会束缚司法人员的手脚，贻误战机，不利于保障刑事诉讼的顺利进行。无证拘传主要有三种情况:(1)已经签发了拘传证，但拘传未果，在发现应当拘传的人时，拘传证又不在司法人员手中，这在形式上无拘传证，实质上却有拘传证。(2)拘传证已过规定期限。拘传证应当有执行的期限，如果立法上确认这一点的话，那么过期的拘传证视同无证。(3)应当拘传但没有签发拘传证。前一种情况比较好办，因为毕竟有拘传证。关键是如何看待后两种情况，我们认为刑诉法应当确认无证拘传的理由:1.我国刑诉法第41条规定，公安机关对于罪该逮捕的现行犯或者重大嫌疑分子，有法定情形之一的可以先行拘留。而对那些罪行未达到逮捕程度又确有传讯必要，但拒绝到场的被告人或犯罪嫌疑人，无证拘传实属必要。因为在发现犯罪嫌疑人的当时、当地，要求司法

人员去领取拘传证再来传人也不现实。拘传与拘留不同，拘留与羁押密切相联，拘留就意味着可以羁押到看守所，所以拘留不能搞无证拘留，而拘传与羁押无必然的联系，所以无证拘传是可行的，同时还可以作为拘留的过渡手段。2.刑诉法赋予了人民群众扭送人犯的权利，所以，司法人员无证拘传既是其职责的必然要求，也与刑诉法的上述立法精神相一致。诚然，拘传涉及公民的权利和自由，应当慎重行事，无证拘传更应严格限制，防止滥用。然而事后审查、补参拘传证不失为一种限制措施。无证拘传后，应当立即取得有权签发拘传证的机关或个人的批准，如不被批准应当立即释放。关于这一点，台湾刑诉法学界有截然相反的两种观点，肯定说者主张检察官亲自执行紧急拘提后，应当补发拘票，交付给被告或其家属，否则违法;否定说者主张检察官依法紧急拘提后，除于执行拘提时，告知拘提之原因及理由外，自无须再补发拘票。我们认为无证拘传后应当补发拘传证。一则它是国家对司法人员执法行为合法性的审查和确认，可以监督司法人员的执法行为，没有这种通过补签拘传证的监督，就不利于发现和纠正这些问题。二则补签拘传证给被拘传人，可以在其被宣告无罪时，据此对错误的拘传提出赔偿的请求。总
之，补签拘传证可以增强司法人员的责任感，表现国家对公民权利的重视和保护.
四、关于拘传的时间
拘传是诉讼中的执法行为，应当有时限加以规范，这对促使司法人员抓紧时间办案和保障人权均有重要意义。拘传的时间问题主要涉
及以下几个方面:
　　1.拘传证的有效时间。它是指拘传证从生效到失效的期间。一般说来，拘传证从签发时起就发生法律效力，执行拘传后就失去效力，再拘传应当重新签发拘传证。这里需要研究的是拘传证签发后到执行拘传这段期间应否限制?如何限制?我们说拘传的目的是为了不失时机，及时强制被告人或犯罪嫌疑人到场接受讯问.查明案情，防止案件久拖不结。因此，有一个时间限制是必要的，这样可以促使司法人员抓
紧时间办案，改变拖沓的工作作风。当然，拘传证的有效期限规定应当适当，时间太短，不利于同犯罪行为作斗争;时间太长又会助长司法人员的拖沓作风。因此是否可以这样规定:拘传证的有效期限为15天，最长不超过20天。只要在上述期间内拘传即为合法。如果解送的时间超出拘传证注明的时间也为合法，因为执行拘传的时间和解送的时间应当加以区别，这主要是考虑拘传后被告人的人身自由受到了限制，所以应当对解送的期限限制更严。
2.拘传的解送时间。我国刑诉法和有关的司法解释对此目前尚付阙如，理论研究也刚刚起步，然而这又是司法实践中亟待解决的问题。我国幅员辽阔，司法人员办案路途遥远，交通又不十分发达，少数边远地区更是如此。随着改革开放的不断深入，商品经济蓬勃发展，人员流动较大，拘传到场的时间，少则一、二夭，多则三、四天，甚至更长些。这就使拘传变成拘留了。所以认真研究解决这一问题十分必要。为了探刻理解拘传解送的时间问题，我们有必要借鉴其他国家或地区的立法例，作比较法上的考察。法国刑事诉讼法第127条规定:“如果凭拘票追查的被告人是在签发拘票的预审审判官所在地二百公里以外的地方找到的，在被控告人同意下，在二十四小时内，可以把他引到签发拘票的预审审判官处，或者引到拘捕地的共和国检察官处。”日本刑事诉讼法第74条规定:“在解送受到拘提票或羁押票执行的被告人时，如有必要，可以将被告人暂时拘押在最近的监狱内。，台湾刑事诉讼法第91条规定:“拘提或因逮捕之被告，应立即解送指定之处所，如三日之内不能到达指定之处所者，应先行解送较近之法院，讯问其有无错误。”所讯问之范围，当亦仅及于被告之有无错误，而无讯问案件内容之权。如无错误;自仍应解送原拘票载明之解送处所处理，如有错误，如何处置，虽无明文规定，但依理自应释放之，而不须递解拘提之法院处分也。

总之。拘传解送的时间应当加以必要的限制，否则时间过长必然侵害公民的权利和自由，有悖于社会主义民主和法制的基本精神。这种限制性的时间如何确定?可供选择的办法有两种:一是规定在一定时间内如24小时，不能拘传到场的就不能适用拘传.这实际上是对到外省、市执行拘传的限制。二是规定可以到外省市执行拘传，即时限上可以突破29小时。我们认为借鉴上述国家和地区的立法例，以采取第二种办法为宜。但应当考虑确立两个原则:第一应当有在一定时间内拘传到场的原则性规定，如36小时或98小时;第二，确定在上述期间内确实不能到场的处理办法。法国是引到拘捕地的共和国检察官处进行处理。法国刑事诉讼法第128条规定;“拘捕地的共和国检察官在告知被控告人有不作供述的自由后.应当讯问他是否同意移转或是否愿意延长拘票的效力，留在被找到的地点，等待受理案件的预审审判官的裁决.如果被控告人反对移转，应当将他解送看守所，立即通知有管辖权的预审审判官。记有被控告人完整的体貌特征的讯问笔录连同易于识别被控告人身份的各项说明.一
并迅速送交这一法官。”日本是暂时拘禁在最近的监狱.台湾是解送到较近的法院。我们认为在我国应当解送到人民检索院，由人民检察院审查拘传的对象有无错误.手续是否合法、完备。符合拘传条件的可以继续解送到签发拘传证的部法机关。这是由人民检察院是国家的法律监督机关，司法机关的诉讼活动应当置于人民检察院的监督之下，以保证准确有效地执行法律这一性质决定的。
3.拘传到场后不能立即讯问的处理。这涉及拘传到场后留置被拘传人的时间问题。被告人或犯罪嫌疑人被拘传到场后，应当立即讯间.至迟不超过24小时，这是各国的通例。如果确实不能立即讯问的，各国的做法又不尽相同。法国刑事诉讼法第125条第2款规定:“对于按照拘票拘传到庭的被控告人，应当依照同样的条件进行讯间;但如果讯问不能立即进行的，应当将被控告人送往看守所，拘留时间不得超过24小时。’日本刑事诉讼法第59条规定:“经拘提的被告人，应当在从带到法院之时起24小时以内释放。但是在这个时间内发生羁押票不在此限。”一个押一个放，作法截然不同。我国刑诉法对此无明文规定，出现上述情况如何处理?值得研究。这种情况下如果将被拘传的被告人或犯罪嫌疑人释放，将来再拘传有困难怎么办?特别是有逃匿之虞的，更令人担扰，如果放到看守所押上24小时，也未必妥当。总起来说， 目前在我国解决这一问题可供选择的方案有四种:(1)分别情况关押或释放。根据已掌握的证据判断，可能判处拘役以上刑罚的，可以在看守所关押24小时，可能判处管制或附加刑的，应当释放。(2)释放。不论何种情况，只要拘传到场后24小时内没有讯间的，就应当释放。(3)设专人看管。拘传到场后24小时没有讯间的，可以设专人在司法机关及其指定的地点如旅馆看管，但要经过有权签发拘传证的负责人批准，不得超过24小时.(4)提供财产担保。如果有条件，也可以实行这种办法。后两种办法较易于为司法实际部门接受，我们倾向这两种办法.应当说明的是，原则上拘传后应当立即讯

问被拘传人，至迟不超过24小时，只有确实无法24小时内讯间的情况下，才能搞财产担保或设专人看管。这里的至迟不得超过24小时是指从拘传到场至讯间的时间，并不是在24小时内讯间完毕。
五、关于被拘传者脱逃性质的认定
被拘传的被告人或犯罪嫌疑人在拘传中脱逃，妨碍了司法机关的正常工作。但对这一行为的性质如何认定和处理，法无明文，理论探讨尚待深入。认真研究和解决这一问题对完善刑法和刑事诉讼法都具有重要意义。国外立法对被拘传人脱逃行为已开予以处罚的先河。日本刑法第97条和第98条分别规定了单纯脱逃和加重脱逃两种脱逃行为及其刑事责任。单纯脱逃是已决或未决的囚犯单人以非暴力方式的脱逃行为，加重脱逃是指已决或未决的囚犯或已受拘票执行的人，损坏拘禁场所或械具，或实施强暴、胁迫，或者二人以上共谋的脱逃行为。可见加重脱逃的对象包括了被拘提的人。在脱逃方式上，不仅表现为损坏拘禁的场所或械具，实施强暴、胁迫，而且还表现为二人以上共谋，只要具备其中一种方式就构成加重脱逃罪，由于加重脱逃和单纯脱逃的表现形式及其危害性不同，所以日本法律对单纯脱逃和加重脱逃的处罚也不同。单纯脱逃处一年以下惩役;加重脱逃处三个月以上五年以下惩役。可见日本刑法把被拘提之人的加重脱逃行为视为犯罪予以处罚。应当说明的是，在日本，被拘提之人既包括被告人，也包括证人。因为日本刑诉法第152条规定:“对于不接受传唤的证人可以再传唤或拘提。”不仅如此，日本刑诉法还规定，经传唤无正当理由不到场的证人应处五千元以下罚金或拘留。正因为被拘提之人包括被告人和证人，所以日本刑法才对其加重脱逃行为予以处罚，如果被拘提之人仅仅是一般的脱逃行为则不构成犯罪。我国刑法第161条规定:“依法被逮捕、关押的犯罪分子脱逃的，除按其原犯罪行判处或者按其原判刑期执行外，加处5年以下有期徒刑或者拘役、”可见，在我国只有被逮捕、关押的犯罪分子才构成脱逃罪的主体。一般认为逮捕、关押的犯罪分子包括被依法拘留、逮捕正在查讯待审的未决犯和已被判处刑罚正在服刑改造的已决犯。劳教人员、受行政拘留处分的人，不构成脱逃罪，被司法机关采取取保候审、监视居住等强制措施的人如果逃走，可以通缉、追捕，但不构成脱逃罪。根据最高人民检察院1983年12月20日，关于收容审查人员的逃跑行为是否追诉间题的批复，在公安机关收审中逃跑的人员，逃跑前已构成犯罪的.对其逃跑
行为应按照刑法第161条脱逃罪予以迫诉;逃跑前未构成犯罪的，对其逃跑行为，不宜以脱逃罪追诉。现在看来，我国法律和有关司法解释中都未明确被拘传的被告人或犯罪嫌疑人在拘传中脱逃的刑事责任问题。拘传作为刑事诉讼中的一种强制措施，目的是要强制被告人或犯罪嫌疑人到场接受讯问，查明案情，防止其逃匿、串供、伪证或毁证，以保证刑事诉讼的顺利进行。拘传是以国家强制力为后盾的，对于抗拒拘传或有逃跑之虞的，可以加带械具。为了维护法律的尊严和司法机关的权威性，对于被拘传而脱逃的被告人或犯罪嫌疑人，应当给予相应的制裁，以确保司法机关的正常活动和刑事诉讼的顺利进行，然而，对脱逃的情况也要具体分析，区别对待。对于一般脱逃行为虽不宜以犯罪论处，但也应在刑诉法上明确其法律责任，给予必要的警告罚款、拘留等司法处分，以及责令赔偿因其脱逃所造成的诉讼上的经济损失。一般脱逃行为的主体应当既包括被告人、犯罪嫌疑人，也包括证人(当然这应以立法将证人列为拘传对象为前提)。也就是说，一般脱逃行为的认定和处理不以被拘传人脱逃前是否构成犯罪为前提。如果被拘传的人采用暴力方式脱逃，而且脱逃前又确实犯有罪行，建议刑法修改时作为犯罪予以处罚。

六、关于委托拘传与协助拘传
一般情况下，司法机关是在自己的辖区内进行拘传，但因客观情况纷繁夏杂，也不排除需要到外地执行拘传的情况，执行中难免发生诸多不便，因此，理沦上研究，立法上确立委托拘传十分必要。委托拘传是指签发拘传证的司法机关以书面方式委托被告人或犯罪嫌疑人住所地或经常活动地的司法机关予以拘传的行为。委托拘传应当由签发拘传证的司法机关将拘传证以及被拘传人的主要犯罪材料用信函寄给被拘传人的
住所地或经常活动的司法机关。一般说来，应当按系统进行委托拘传，即公、检、法各自在本系统内部进行互相委托。拘传后由谁解送?如果受托之司法机关执行拘传后，再通知委托拘传的司法机关提解，势必耽误时日，而且在被拘传人不能在看守所羁押的情况下，必然增加受托机关的看管困难，公民的权利和自由也难以得到切实的保护。因此应当由受托的司法机关解送到委托拘传的司法机关。协助拘传与委托拘传不同。它是指司法人员到外地执行拘传时，请求当地的司法机关派员协助配合拘传。拘传后由执行拘传的司法人员自行解送被拘传人。从我国目前司法实践来看，协助拘传、协助调查、协助逮捕等诉讼活动广泛地进行，委托拘传正在摸索之中。理论上研究探讨这个问题，可以为刑事诉讼立法提供参考意见，使刑诉法在总结经验的基础上.确立切实可行的委托拘传和协助拘传制度。
七、关于拘传后的处理
首先，对拘传到场讯问后的处理，应当分别情况进行。经讯问被告人或犯罪嫌疑人符合采取其他强制措施条件的，应当采取相应的强制措施。如果不需要拘留、逮捕的，应当将其放回。拘传后可否再拘传，法律未限制，司法机关根据案件情况可以再拘传，但应重新签发拘传证。
其次，对错误拘传的处理。这主要涉及被拘传人的名誉保护和经济赔偿间题。我国民法通则第120条规定:“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”错误的拘传不仅给公民的名誉造成损害，也使其蒙受一定的经济损失，于理于法都应赔偿。刑诉法修改时，应制定相应的国家赔偿条款，把错误拘传也列入赔偿范围。